家父可以支配家子的财产、人身乃至生命，以致于有学者认为罗马法中的家父权比中国传统的家长制中父权还要反动[14]。

进入 孙笑侠 的专栏 进入专题： 法治 法治发展 司法重构 法律人之治 。用它来说明中西方的法现象也不无道理。

鉴于当下中国学界与实践中的话语习惯，本文对这两个词暂且不作区分。他们虽然在严格意义上不属于法律职业，但他们的脑袋是法 律人的脑袋，我们相信高质量的法学教育会使法科学生产生脑袋决定屁股的效果( 尽管屁股坐在其他位置上)。哈佛大学昂格尔教授在分析欧洲法的支配成立的必要构成要素时曾提到这一点。由于中国传统儒家所谓的人的因素是泛指一切统治者及其官吏，强调他们的道德训 练和修养。其实 何止司法改革如此，法治秩序形成或建立的全过程何尝不是这样。

  五、中国法治发展的两种主体性推动力 (一)推动力与进路的思考 考察中国法治的进程，有人认为中国法治是政府推动型的法治，因为是政府自上而下 地在倡导法治、规划法治、推进法治。(二)法治与依法治国 阐述法治最低限度的共性，其目的是为了将法治区别于依法治国。在议会程序中有了对立面的设置，也就有了有效的监督机制。

但只要以分权制约和正当程序为原则，就可逐步将这些制度纳入现代法治系统中来，实现对传统监督制度的改造。但追根究底，这还是由于监督者往往代表了最高权力，因而极具权威——推而广之，只要促成最高权力的关注，非正式的方式也能实现监督的效果，而且有时比正式制度更有效。要发挥人大作为议会的监督作用，就必须完善人大的议事与监督程序。这些被解除职务的大臣往往是受到国王保护的宫廷宠臣[11]——在历史上，弹劾是议会用来反对国王的手段。

[34] 季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第20页。你可知道，这《监督法》中的监督如果仍然是传统意义上的监督模式，那么即使让它冠以中华人民共和国也是改变不了它的传统的人治特征的。

唐朝时被称为皇帝耳目之司的监察机构被扩充为台院、察院和殿院，分别掌管对中央官员的监察、对地方官员的监察以及维护皇帝威仪和尊严。[31] 通常所说的舆论监督、人民监督等，均属于以权利制约权力，如舆论监督是以言论自由权制约权力、人民监督是以公民权利监督权力，因此不属于本文探讨的范围。制度的灵活性使得监督者可以不拘成法，因时、因地制宜，便于发挥监督的实效。[16] 黄越钦：《各国监察制度之比较研究》，第243－244页。

这种状况和英国议会内阁制的确立有关：在议会内阁制中，议会处于政治权力的中心，再加上内阁大臣往往共同进退，因此议会对行政权力的制衡从针对某个官员的弹劾逐渐转变为针对整个内阁的信任投票。传统监督制度在结构上以一元的权力为中心，实质就是一种人治的方式。但是假如有多个权力关系叠加，那么对于上级的上级、或者下级的下级，权力的影响均会急遽削弱。或加强垂直领导，但这加剧了最高监督者的不受监督。

这样日复一日，年复一年，我们的防止腐败制度却因反对腐败的监督力度的不断加强而日益疏忽，制度建构的迫切性因反腐败的政治成就的不断增长而日渐消遁。而为了解决谁来监督监督者的难题，或层层增设上级监督，使得监督制度叠床架屋、繁冗复杂。

魏晋南北朝时期，御史作为皇帝直接掌握下的独立系统得到进一步扩充，御史的权力扩大到可以无须真凭实据地风闻言事。众议院的起诉程序是：众议院司法委员会表决通过弹劾总统条款，全体会议进行辩论并表决，如有超过1/2的议员赞成弹劾，该议案即呈参议院。

其中，分权制约是改造的基础，而正当程序则是改造的核心。参见 林雅：《中国封建监察制度及其得失评析》，载《法学评论》2004年第4期。中国传统监督制度严重依赖于君权，其目的也是为了巩固君权。随着一批批腐败分子的被监督，被查办，坊间百姓无不拍手称快。在传统监督制度中，无论是制度严重依赖于个人，还是制度运行的非规范化，都与制度本身的个人化有关，即实现制度功能的关键不在于制度本身，而在于个人化的因素，如监督者的高风亮节、君主的从谏如流等。从而防微杜渐，确保国家机构在握有权力的同时不会以此来侵犯公民的基本权利和自由。

弹劾制度的种种设置也是议会权力和国王权力斗争的结果，如丹比伯爵奥斯本案(Thomas Osborne, Earl of Danby;1678)形成的国王的赦免权不能阻止对其大臣的弹劾便为著例。各种监督程序中都应当体现正当程序的对立面设置、公开、交涉等特质。

安史之乱，即由此种制度产生。随着社会复杂性因社会发展而逐渐增加，这种缺陷也逐渐显著，君主对臣下的不信任也因而加强：一方面，由于不信任的加强，君主就更加依赖于监督系统。

从表面上看，这是因为监督制度作为（相对）独立于普通官僚行政体系的政治力量，监督者能够比较容易地发现官僚行政体系在运作中的缺陷，在纠核时也较少顾虑。因此，尽管有着相似的外观，但西方弹劾制度基于权力的分立与制衡，中国传统监督制度则基于一元化的权力，两者的基础恰恰相反。

监督的运作完全是以（正式的或非正式的）权力为核心展开的，制度本身往往是模糊易变的。而告御状也成了启动最高权力进行非正式监督的常见方式——这些非正式的方式更渗入传统文化和大众心理的深处，其影响力持续绵延，至今不绝。清代监督权迅速集中：台、谏彻底合一成为都察院所属六科给事中与十五道监察御史，合称科道。——这些政治思想体现在正式制度上，前者的代表则为谏议制度，后者的代表为御史纠察制度。

例如君主的微服私访，即使真的如戏说中那样频繁，也只能考察极为有限的一时一地，并且在这有限的范围内也很难保证做到明察秋毫。监督操作灵活，但制度运作效果缺乏稳定性。

西方古老的正当程序的原义就包涵着任何一方的诉词都要被听取的原理，后来发展成为在广义上剥夺某种个人利益时必须保障他享有被告知（notice）和陈述自己意见并得到倾听(hearing)的权利。由于监督职权的重要性，历代都赋予监官很大的权力。

（二）各自运行方式：有无正当程序 各国弹劾制度不尽相同，但在运行过程中无不严格地遵循法律程序。将这些监督制度纳入法治的体系中，关键正是在于监督的权限和监督的程序： 权力分配和权力制约的原则要求明确配置各监督主体的监督权限，并且合理安排监督权和其他权力、各监督权之间的关系。

也正因为如此，正当程序才得以游走于形式与实质之间、往返于事实与规范之际，成为法制体系中最生动活泼的领域（四）监督效果虽能立竿见影，但治标难治本 传统监督制度能够持续千年而不衰，一个很重要的原因就是施行起来立竿见影。从古代监督制度，到孙中山先生倡导的民国五权宪法中的监察权，一直到新中国的监督制度，经过历史的沿革，在中国政治文化或法律文化内部形成了独特的监督模式，我们可称之为中国传统的监督模式。在一元化的传统社会中，所谓监督权 只是国家权力一部分，和一般官僚权力并无本质区别：监督权力来源于君主，机关层层设置、权力层层下达、监督者层层向上级负责——完全是以行政的方式运作。

它们的区别只不过是：刑法是实体法，而监督是程序法。权力范围广泛，却非规范化。

  一、监督制度在中国的顽强生命力 监督[3]在中国源远流长。[23] 高一涵：《中国御史制度的沿革》，商务印书馆1942年，第66-70页。

其三，监督制度并没有正当程序，而只有层级密报关系。相比之下，虽然许多国家如美国、韩国将弹劾范围定得相当宽泛，但在实践中则以总统、部长等高级政务官为多，兼及法官，而很少涉及一般公务员。